Dentre as propostas mais importantes do PL 1.397, está a possibilidade de agentes econômicos que comprovarem redução igual ou superior a 30% do seu faturamento fazerem uso da denominada “negociação preventiva”, através do ajuizamento de um  procedimento de jurisdição voluntária que suspenderá as execuções em andamento pelo prazo de 90 dias, a fim de que possam organizar-se sem pressão de seus credores, para compor o seu passivo através de negociações diretas com os seus credores. O objetivo é minimizar o risco de insolvência e de distribuição em massa de recuperações judiciais ou ações de execução, e o consequente abarrotamento do Poder  Judiciário.

Dada a relevância dos efeitos da negociação preventiva, evidencia-se a relevância da  definição de quem são os agentes econômicos que farão jus ao benefício, caso os dispositivos do Projeto sejam aprovados e convertidos em Lei. Nesse sentido, temos que na redação proposta pela Câmara dos Deputados (Art. 2º, §1º) o conceito abarca as pessoas jurídicas de direito privado, empresários individuais, produtores rurais e profissionais autônomos que exerçam regularmente as suas atividades, mesmo que tais agentes não façam jus ao benefício da recuperação judicial.

A questão ainda está em debate e, no Senado Federal, foi proposta alteração pelo Senador Roberto Rocha (emenda nº 8), que sugeriu a exclusão do termo “agentes econômicos” da redação, a fim de restringir os benefícios do PL apenas aos microempresários, empresários de pequeno porte e microempreendedores individuas.

Caso aprovada a proposta, estariam excluídas dos benefícios do Projeto, e, consequentemente, da Negociação Preventiva, relevantes figuras como as empresas de médio e de grande porte. Segundo seu autor, a alteração se justifica ao passo que, ao seu ver, seriam apenas as EPP, ME e MEI os agentes econômicos que, por seu porte, mereceriam meios rápidos e economicamente acessíveis para a renegociação do endividamento causado pela crise.

A proposta de emenda ainda não foi votada no Senado Federal, ressaltando-se que, até a presente data, já foram apresentadas outras 13 propostas de emendas para alteração da redação proveniente da Câmara dos Deputados, demonstrando a relevância e a preocupação com o tema, que exige rápida aprovação para prevenir que a crise causada pelo Covid-19 leve à falência negócios viáveis, eliminando fontes produtivas que contribuem para a sustentação da economia.

Por outro lado, o instituto de recuperação judicial tem por objetivo evitar a insolvência de empresas que, embora viáveis, passam por uma crise econômico-financeira, valorizando a preservação da  função social que estas empresas desempenham (geração de empregos, circulação de riquezas, pagamento de impostos) e  o estímulo à atividade econômica (art. 47 da Lei 11.101/2005).

Assim, a recuperação judicial encontra a suas bases no princípio da preservação da atividade empresária, como reflexo dos fundamentos e princípios reguladores da ordem econômica brasileira, estabelecidos no art. 170 da CF.

De fato, uma empresa viável e ativa, ainda que em crise, pode ser uma unidade produtiva geradora de benefícios sociais, os quais não podem ser ignorados tão somente pelo fato de esta unidade produtiva estar com o seu passivo desestruturado.

Não se pode perder de vista, entretanto, que para fazer jus ao benefício da recuperação judicial, a viabilidade da empresa e a continuidade das suas atividades são pressupostos lógicos, pois não há que se falar em recuperação de empresa inviável ou inativa.

Ademais, o objeto da recuperação judicial não é beneficiar o empresário ou tão somente permitir que este renegocie as suas dívidas, mas sim, preservar o funcionamento da empresa em função dos benefícios econômicos e sociais que decorrem de sua atividade.

Deve-se observar, portanto, que o Princípio da preservação da empresa não é absoluto, e submete-se a dois requisitos:

• que a empresa a ser recuperada seja viável;
• que a empresa a ser recuperada gere benefícios econômicos e sociais.

Assim, embora possa ser grave a crise pela qual a empresa esteja passando,  para esta fazer jus ao benefício da recuperação judicial, tal dificuldade deverá ser circunstancial, ou seja,  passível de ser sanada com a repactuação dos seus passivos e com a implementação de estratégias comerciais e profissionalização da gestão.

Se a empresa endividada for inviável economicamente e/ou não gerar benefícios sociais, a solução adequada é a falência, não podendo esta fazer jus ao benefício da recuperação judicial, pois a viabilidade econômica e a geração de benefícios sociais são pressupostos lógicos para a utilização do instituto, conforme exegese do art. 47 da Lei 11.101/2005.[1]

[1] Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Tomemos como exemplo o caso das execuções fiscais, as quais são apontadas como o principal fator de morosidade do Judiciário. Segundo levantamento feito pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ)[1], as Execuções fiscais correspondem à assustadora fração de 73% (setenta e três porcento) do total das execuções pendentes, em trâmite na justiça.

Não bastasse isso, sabemos que os executivos fiscais chegam ao judiciário somente após uma prévia tentativa frustrada de recebimento do crédito através de processo administrativo e inscrição em dívida ativa. Ou seja, as ações na maioria das vezes são ajuizadas para execução de créditos que sabidamente têm baixa probabilidade de recuperação, repetindo-se etapas e providências já adotadas anteriormente na busca da satisfação do crédito.

Corroborando o fato acima apontado,  temos que em 2019 o CNJ apurou que, a cada 100 (cem) processos de execução fiscal que tramitaram no ano de 2018, apenas 10 (dez) foram baixados. Desse modo, o Estado não recebe a grande maioria dos créditos objeto das execuções que ajuíza, e ainda se vê obrigado a lidar com a gestão de infindáveis processos a um custo elevado, inchando ainda mais a máquina pública.  Em resumo, diante da ineficiência em lidar com a questão, o serviço público torna-se mais caro e menos eficiente, trazendo prejuízos ao erário e ao acesso à justiça.

Lamentavelmente, assistimos ao longo dos anos a total ausência de mecanismos  ou de um ambiente que permitisse ao Estado dialogar com particulares sobre os interesses comuns, impedindo-se, dessa forma, a construção de soluções inteligentes, viáveis e colaborativas.

E não obstante na última década tenham sido instituídos inúmeros programas de financiamento e refinanciamentos de débitos, temos que estes programas engessados  não levam em conta as circunstâncias de cada caso, razão pela qual ou beneficiam quem não precisa,  ou tornam inviável o pagamento para quem precisa (tanto que a maioria dos aderentes acabam descumprimento com os parcelamentos).

É um desconfortável paradoxo:  se por um lado o poder público é o grande protagonista da crescente judicialização do Brasil, por outro lado deveria dar o exemplo e zelar pela observância dos fundamentos e compromissos do Estado democrático,  dentre os quais se incluem os valores supremos de uma sociedade fraterna, comprometida com a solução pacífica das controvérsias. [2]

De fato, esta postura incongruente do Estado, que não vivencia aquilo que prega, reflete negativamente na sociedade como um todo, pois se é verdadeira a máxima de que “o governo é reflexo da sociedade”, temos como verdadeiro, em proporção ainda maior, que “a sociedade é reflexo do governo”, pois é inegável que é este quem tem o papel e a missão de regular, influenciar e contribuir para o bem estar social, de acordo com os valores assegurados pela Constituição Federal.

A esse respeito, sempre nos causou grande espanto o disposto nos arts. 6º,  §7º[3] e art. 57[4] da Lei 11.101/2005, que excluem dos efeitos da Recuperação Judicial todos os créditos de natureza fiscal, e ainda condicionam a homologação do Plano de Recuperação Judicial aprovado em Assembleia à apresentação de certidões negativas de débitos tributários.

Ora, o art. 47[5]  da mesma Lei deixa claro que o benefício da recuperação judicial somente é concedido para garantir a preservação dos benefícios decorrentes do exercício da atividade empresarial e o estímulo à atividade econômica.

Considerando esta premissa para a concessão do processamento e/ou oportuna aprovação de plano de recuperação judicial, pergunta-se:

• Se é justificado impor ônus aos demais credores – que terão suas cobranças suspensas durante o stay period, e poderão vir a sofrer deságios e alteração nas condições de recebimento de seus créditos – em prol de assegurar os benefícios sociais e econômicos decorrentes da manutenção de determinada atividade econômica, sob qual argumento pode-se justificar que este mesmo ônus não seja suportado pelo fisco (aqui leia-se, Estado)?
• Não é o Estado, em última análise, quem deve zelar por esses benefícios sociais, pela valorização do trabalho e pela livre iniciativa (princípios basilares da ordem econômica, nos termos do art. 170 da CF)?

Por outro lado, o que vivenciamos na prática  é que esta negativa do Estado em sujeitar-se ao que ele mesmo impôs aos particulares, inviabiliza a consecução dos objetivos por ele mesmo traçados na Lei 11.101/2005, eis que é inviável a  superação de crise econômico financeira sem garantir tratamento adequado aos débitos fiscais, muitas vezes superiores a somatória de todos os outros débitos da empresa afetada por uma crise (fenômeno que decorre da evidência de que, quando falta caixa a uma empresa, prioriza-se o pagamento de salários, prestadores de serviços, fornecedores e empréstimos bancários, sob pena de ser inviabilizada a continuidade das atividades, sendo geralmente o imposto a primeira conta a deixar de ser paga).

Não é à toa que, poucos  meses após a entrada em vigor da Lei 11.101/2005 foi apresentado na Câmara dos Deputados o Projeto Lei nº 6.229/2005, com o objetivo de tratar as apontadas impropriedades no texto legal e excluir os mencionados dispositivos (arts. 6º,  §7º e art. 57).

Lamentavelmente, após quase 15 anos da sua apresentação, referido projeto, ao qual foram apresentadas diversas ementas, provocando expectativas para uma importante reforma na Lei 11.101/2005, ainda não foi votado na Câmara dos Deputados (a esse respeito, oportuna a leitura do parecer oferecido em Plenário em 27/11/2019 de relatoria do Deputado Hugo Leal)[6].

Como forma de lidar com o problema, e viabilizar uma chance de recuperação das empresas,  a jurisprudência relativizou a exigência do art. 47 (apresentação de certidões negativas para homologação de plano aprovado em Assembleia de Credores), sob fundamento de inexistência de Lei disciplinando o parcelamento dos débitos tributários para as empresas em recuperação judicial.

Mesmo com a edição da Lei 13.043/2014, que permitiu a empresas em recuperação parcelar seus débitos fiscais federais em 84 (oitenta e quatro) meses, o entendimento da jurisprudência vem garantindo a aprovação dos planos de recuperação aprovados, uma vez que as condições do parcelamento especial trazidas na mencionada lei, pouco vantajosas, não atenderam à realidade das empresas em crise. Ademais, não foram tratados os débitos estaduais e municipais.

Contudo, é evidente que a dispensa de apresentação de certidões negativas de débitos tributários para garantir a aprovação de  plano de recuperação judicial, no qual tais débitos não foram contemplados, embora possa garantir, ao menos, uma sobrevida à empresa, não garante a solução do problema. Com efeito, os créditos tributários permanecerão inadimplidos e, consequentemente, a empresa poderá vir a sofrer execuções e constrições patrimoniais que inviabilizem o cumprimento do plano de recuperação judicial homologado e/ou a continuidade de suas atividades.

Diante deste cenário de incoerências, temos que, em 14/04/2020 foi sancionada a Lei 13.988/2020, que dispõe sobre a transação de créditos da Fazenda Pública, a qual consideramos um primeiro e tímido passo evolutivo em prol da participação do Estado no movimento colaborativo em prol da  redução da litigiosidade e da busca pela preservação de benefícios econômicos e sociais decorrentes de fontes produtivas viáveis.

Da Lei 13.988/2020

A Lei 13.988/20 se aplica (i) aos créditos tributários, judicializados ou não, sob a administração da Secretaria da Receita Federal, (ii) à dívida ativa e aos tributos da União cujas cobranças incumbam à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e, (iii) no que couber, às autarquias e fundações públicas, possibilitando:

• Desconto – Concessão de descontos aplicáveis às multas (salvo de caráter penal), juros de mora e encargos legais no caso de créditos classificados como irrecuperáveis ou de difícil recuperação, e desde que tal concessão não implique em redução maior do que 50% (cinquenta por cento) no valor do crédito consolidado, ou de 70% (setenta por cento) no caso de devedores pessoas físicas, micro empresas, empresas de pequeno porte, cooperativas e organizações da sociedade civil sem fins lucrativos;
• Parcelamentos – Possibilidade de Parcelamento em até 84 (oitenta e quatro) meses, para devedores em geral, ou em até 145 (cento e quarenta e cinco) meses, nas hipóteses de devedores pessoas físicas, micro empresas, empresas de pequeno porte, cooperativas e organizações da sociedade civil sem fins lucrativos;
• Diferimento e Moratória – Possibilidade de concessão de diferimento e moratória;
• Garantias – Possibilidade de oferecimento, substituição e alienação de garantias.

Observados estes parâmetros, são 03 possibilidades de  transações a saber:

1. Transação por adesão – à proposta publicada em diário oficial (preenchidos determinados requisitos legais);
2. Transação individual por proposta dos entes públicos, nos casos especificados na Lei (vide arts 31 a 35 da Portaria 9.917/20 da PGFN);

• Transação individual por proposta dos devedores;

Nesta análise, nos interessa a última hipótese (transações individuais por proposta dos devedores), eis que nos parece ser a única a viabilizar um verdadeiro olhar do fisco à realidade econômica e financeira das empresas em crise. Nos casos de transações individuais, a Lei determina que deverão ser observados determinados parâmetros, dentre eles a situação econômica e a capacidade de pagamento dos devedores, incluindo a classificação dos seus respectivos créditos (ampliando a possibilidade concessões em relação aos créditos classificados como irrecuperáveis ou de difícil recuperação)

Nessa linha, o art. 23 da Portaria da PGFN nº 9.917/20 que regulamenta requisitos e condições necessárias à realização das transações propostas na Lei 13.988/20 com a Procuradoria da Fazenda Nacional, estabelece que os créditos inscritos em dívida ativa da União serão classificados em ordem decrescente de recuperabilidade (Tipo A – alta perspectiva de recuperação; Tipo B – média perspectiva de recuperação; Tipo C – Difícil recuperação e Tipo D – Créditos irrecuperáveis). Ainda, o art. 24 da Portaria esclarece que são considerados irrecuperáveis, dentre outros, os créditos devidos por empresas em recuperação judicial ou extrajudicial.

Ademais, o art. 36 estabelece que a proposta individual poderá ser apresentada pelos seguintes devedores:

• Devedores cuja somatória dos débitos consolidados é igual ou superior R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais);

• Devedores falidos, em recuperação judicial ou extrajudicial (sem limitação em relação ao valor do débito);

• Devedores em liquidação judicial ou extrajudicial ou intervenção extrajudicial.

Para formulação da proposta, tais credores deverão apresentar um “plano de recuperação fiscal”, no qual deverão fazer constar a exposição das causas da crise econômico-financeira, além de diversos documentos como demonstrativos contábeis, relação completa de credores com a classificação dos respectivos créditos, relação de bens e direitos da devedora e de bens particulares dos sócios e controladores, extratos bancários, relação de ações judiciais, entre outros documentos, de forma bastante similar às exigências da Lei 11.101/05 para o processo de recuperação judicial.

Impactos na Recuperação Judicial

Embora ainda pendentes a regulamentação da Receita Federal e AGU em relação aos créditos sob sua administração, ao menos em relação aos débitos fiscais regulados pela Portaria PGFN nº 9.917/20 já é possível verificar importantes impactos na Lei 13.988/20 na recuperação judicial de empresas.

Com efeito, o art. 41 da Portaria prevê que os sujeitos passivos que estiverem em recuperação judicial poderão apresentar o seu “plano de recuperação fiscal” até o momento referido no art. 57 da Lei 11.101/2005, ou seja, quando da juntada aos autos do plano de recuperação judicial aprovado pelos credores.

Em relação às recuperações judiciais em andamento, com planos já aprovados, a Portaria prevê, no art. 43, que a apresentação do plano de recuperação fiscal  deverá ocorrer no prazo máximo de 06 (seis) meses contados da publicação da portaria, ou seja, até 14/10/2020.

Tais dispositivos embora pareçam benéficos, podem trazer uma preocupante consequência para aquelas empresas que tiverem dificuldades em apresentar plano de recuperação fiscal viável, pois a possibilidade da transação dos débitos fiscais poderá dar ensejo à uma mudança de posicionamento dos Tribunais em razão da superação dos fundamentos que sustentam a atual jurisprudência, que dispensa a exigência das Certidões Negativas  para a homologação de plano de Recuperação Judicial justamente em razão da ausência de tratamento legal a tais débitos.

Embora vejamos a Lei com bons olhos, dado que um primeiro e importante passo foi dado no sentido de viabilizar a transação dos débitos com o fisco, não podemos deixar de constatar a necessidade de melhorias e maior flexibilidade, eis que o excesso de exigências e as restrições em relação a descontos e parcelamentos do débito podem ser um fator dificultador, e até mesmo inviabilizador da formatação de propostas viáveis, especialmente para as empresas que estão em Recuperação judicial e já têm que suportar outros ônus, entre eles o cumprimento do plano de recuperação judicial, sob pena de decretação de sua falência.

[1] Justiça em Números 2019/Conselho Nacional de Justiça – Brasília: CNJ, 2019, p.131 (disponível em https://migalhas.com.br/arquivos/2019/8/art20190829-11.pdf).

[2] Dispõe o preâmbulo da Constituição Federal do Brasil “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”. Destaquei.

[3] Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.[…] 7º As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica.

[4] Art. 57. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.

[5] Art. 47. recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

[6] Parecer disponível em: http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD0020191129002140000.PDF#page=835