Empreender, especialmente em um país de instabilidade política e econômica como o Brasil, não é uma tarefa fácil, de forma que a legislação deve preocupar-se em garantir estímulos à exploração da atividade econômica, sob pena de poucos se aventurarem a organizar novas empresas.

Como já afirmava Ludwig von Mises, o insucesso de alguns empreendedores é inerente ao ambiente de liberdade econômica, de forma que nas sociedades que adotam o livre mercado se faz necessário que todos tenham o direito de errar.[1]

A esse respeito, temos que a limitação da responsabilidade dos sócios, através das sociedades limitadas é, sem dúvida, o maior mecanismo de motivação atualmente existente para mobilização da iniciativa privada no sentido de empreender, pois  conforme ensina Fábio Ulhoa Coelho, “sem essa proteção patrimonial em relação aos bens pessoais, os empreendedores canalizariam seus esforços e capitais apenas  a empreendimentos já consolidados”.[2]

Portanto, visando o bem social, no sentido de garantir o  desenvolvimento de atividades econômicas produtivas e/ou inovadoras, e consequentemente um aumento na arrecadação de impostos e na geração de empregos, justifica-se a transferência para terceiros de uma parte do risco inerente à atividade empresarial,[3] de forma que a limitação da responsabilidade se trata de verdadeiro fator de estímulo ao empreendedor, ao garantir-lhe uma margem de segurança para o  desenvolvimento de atividades que beneficiarão não somente a ele, mas a todo o meio social.[4]

De fato, assumir riscos está intimamente ligado ao empreendedorismo, pois a inovação e o desenvolvimento de novas atividades econômicas não acontecem se não for aceito pelo empresário  o risco das consequências advindas do fracasso do seu empreendimento.

Ocorre que o  sistema brasileiro de insolvência vigente ainda encontra-se dissonante com essa premissa, ao impor a inabilitação do empresário falido ao exercício de atividade empresarial a partir da decretação de sua falência até a sentença que extingue as suas obrigações, colocando-o à margem da vida empresarial por longo e indeterminado período de tempo (mesmo não havendo evidências de prática de fraudes), pois o processo de falência não possui prazo certo para ser encerrado. Com efeito, na maioria das vezes o processo de falência demora longos anos para chegar ao fim,  devido a burocracia existente no trâmite processual, o que acaba inviabilizando o retorno do empresário falido ao mercado e consequentemente. Tal circunstância, ainda traz como efeito colateral um desincentivo ao encerramento formal de empresas inviáveis, pois evidentemente o empresário irá lutar até o seu último suspiro para evitar as consequências nefastas de uma falência.

Assim, no que diz respeito às consequências do processo falimentar para o empreendedor, a legislação atual se apresenta ineficiente e desestimula o empreendedorismo.

Fato é que,  colocar em prática ideias novas e inovadoras, ou iniciar um novo negócio,  exige  investimento em know-how,  matéria prima e mão de obra. Por outro lado, por mais que o empreendedor esteja confiante em seu projeto, sempre estará presente o risco de o negócio não ir bem,  em razão de fatores diversos como desagrado dos consumidores, concorrência e outros fatores de mercado, interferência estatal, crises políticas ou epidêmicas, ou mesmo desastres naturais que impossibilitem a regular continuidade do negócio .

Nesse sentido, e especialmente em um cenário de crise econômica e financeira agravada pela Pandemia do Covid-10, como vivemos atualmente, causando a quebra de inúmeras empresas por fatores alheios ao controle dos empresários, imperiosa a tomada de medidas que possibilitem incentivar o rápido encerramento das empresas inviáveis e acelerar a reabilitação dos empresários que passaram por uma experiência de fracasso, como medida para a recuperação econômica do país, o que somente ocorrerá com a necessária reforma da legislação falimentar.

Felizmente, essa necessidade já foi observada pelo legislador, e atualmente tramita no Senado o Projeto Lei 4458, já aprovado pela Câmara dos Deputados, que traz inovações legislativas nesse sentido. Caso aprovada a proposta, a  reabilitação do empresário falido,  ou fresh start[5],  permitirá o livre recomeço em tempo razoável, deixando o empresário apto a explorar novas atividade, agora mais preparado em razão da experiência do anterior fracasso (pois não se pode olvidar que não somente  os acertos, mas especialmente os erros servem de aprendizagem e experiência para a formação de um empresário de sucesso).

• Do processo falimentar

O Direito Falimentar brasileiro encontra-se, atualmente, regulado pela Lei 11.101/2005, e tem entre os seus princípios norteadores a preservação da atividade empresarial geradora de riquezas e a necessidade de eliminar do mercado agente econômico inviável, saneando o mercado e abrindo espaço para novas empresas.

O objetivo da Lei, portanto, é dar condições ao soerguimento de empresas viáveis, que passam por crises financeiras ou econômicas e ao mesmo tempo implementar, através do processo falimentar,  uma célere liquidação dos ativos da empresa inviável, permitindo, por outro lado,  a aplicação mais produtiva dos recursos, com a finalidade última de sanear o meio empresarial e fomentar a economia.

Com efeito, a falência é meio regular de dissolução da sociedade em caso de insolvência, e visa assegurar transparência na liquidação dos ativos. Embora culturalmente seja vista como um “calote institucionalizado”, o processo de falência possui vital importância para o ambiente econômico.

Com efeito, é inegável que retirar do mercado quem não tem condições de participar dele traz segurança para aqueles que dependem de negociações no mercado, além de criar um ambiente econômico mais saudável e sustentável.[6]

Não obstante, no que diz respeito aos objetivos do processo falimentar, a Lei atual apresenta alguns antagonismos, a começar pelo fato de que o processo é extremamente moroso. Para se ter uma ideia, o trâmite de um processo de  falência no Brasil dura  em média, 9,2 anos[7]. Um dos problemas decorrentes dessa morosidade é que,  durante este longo período, são aplicadas ao falido uma série de restrições, dentre as quais a inabilitação para o exercício de qualquer atividade empresarial, desde a decretação da falência até a sentença de extinção das obrigações (art. 102 da Lei 11.101/2005[8]).

Não obstante seja  inegável que demonstra diligência e boa-fé o empresário que atende a exigência do art. 105 da Lei 11.101/2005 e, ante a inviabilidade econômica para pagamento de suas obrigações, vem a juízo requerer a sua autofalência, não se pode ignorar que não existem muitos incentivos atualmente para que os devedores confessem seu estado de insolvência diante das graves consequências dos efeitos dela decorrentes à pessoa do empreendedor falido.

• Efeitos da falência em relação ao devedor e administradores da sociedade falida

A Lei de Falências estabelece inúmeras obrigações e restrições ao falido (art. 104 da Lei 11.101/2004), e em seu  art. 81, § 2.º[9], estende aos administradores ou liquidantes da pessoa jurídica falida todas as obrigações que a Lei impõe ao falido.

Dessa forma, toda vez que a Lei se refere a uma obrigação do falido, a obrigação, sob as mesmas penas,  recairá também sobre as pessoas físicas que, no dia da prolação da sentença de quebra, eram administradoras de sociedades empresárias falidas, independentemente de elas terem, ou não, sido sócias. Dentre os ônus impostos ao falido, estão:

• a necessidade de obter autorização judicial para viajar para fora do Brasil, tanto por motivo de lazer, quanto profissional (art. 104, III);
• a prestação de uma série de informações e a entrega de documentos, logo após a decretação da quebra;
• o atendimento a compromissos perante o juízo da falência, que podem surgir a qualquer momento;
• o risco de responder ao processo de conhecimento de responsabilização e sofrer arrestos cautelares de bens, que podem perdurar até o trânsito em julgado da sentença que julgar este processo;
• a inabilitação para empreender até o trânsito em julgado da sentença que decreta o fim de suas obrigações.

Em relação ao item “v”, temos que o art. 102, caput da Lei 11.101/2005  estabelece que, a partir da prolação da sentença que decretar a falência,  o falido e os administradores da sociedade falida ficam inabilitados para exercer qualquer atividade empresarial,  até o trânsito em julgado da sentença que extinguir suas obrigações.[10]

Por outro lado, de  acordo com o art. 158 da Lei 11.101/2005[11], as obrigações do falido serão extintas ao término do processo de falência somente mediante o pagamento integral dos créditos (inciso I)  ou mediante o pagamento de mais de 50% dos créditos quirografários (inciso II). Caso não ocorra as hipóteses dos incisos I e II por falta de ativos suficientes (o que ocorre na imensa maioria dos casos) o dispositivo legal prevê que a extinção das obrigações do falido ocorrerá somente depois do decurso do prazo de 5 anos, contados do encerramento da falência, ou depois do decurso de 10 anos, se tiver havido condenação por crime falimentar.

Temos ainda que o Art. 191 do Código Tributário Nacional, para complicar ainda mais a questão e dificultar a vida do falido dispõe que: “A extinção das obrigações do falido requer prova de quitação de todos os tributos”.

Evidencia-se, assim, que na prática, a contagem do prazo de reabilitação do falido somente terá sua fluência iniciada depois do encerramento da falência (que como em vimos, no Brasil leva em média quase 10 anos, podendo ultrapassar, e muito, esse período), e somente ocorrerá no caso de restar comprovada a quitação de todos os tributos.

Nesse sentido, verificamos graves consequências e constrangimentos ao falido e administradores da pessoa jurídica falida, que passam  ter controlado o seu direito de viajar para fora do país ,além de terem sua vida particular exposta a um considerável número de pessoas, por longo e indeterminado período.  Além disso, o falido fica sujeito não só ao afastamento da condução da atividade que acarretou sua falência, mas também ao impedimento legal para titularizar qualquer outra atividade até que ocorra a extinção das obrigações (inabilitação), ou  no caso de condenação por crime falimentar, por mais 05 anos, após a extinção da punibilidade (art. 181)[12].

Observando a incongruência dos dispositivos legais em relação aos princípios da Lei 11.101/2005, em decisão inédita e inovadora, em 31/07/2018 o MM juiz de direito Dr. Daniel Carnio Costa proferiu Sentença declarando a reabilitação de administrador de sociedade falida, antes de ultimado os prazos previstos nos arts 158 da Lei 11.101/2005, e independente da demonstração de quitação de débitos fiscais, nos termos do art. 191 do CTN.

No caso julgado, o magistrado avaliou  que o processo falimentar já tramita por mais de 10 anos, e que ainda pendia de julgamento de um incidente para consolidação do quadro geral de credores, de  forma que o falido como administrador da empresa falida, mesmo sem ter sido condenado por nenhum crime falimentar e tendo colaborado com o trâmite do processo, já  suportava  todos os efeitos restritivos da falência por mais de 10 anos, sem que o prazo para sua reabilitação tivesse, sequer, se iniciado. “Não faz sentido impor ao administrador da falida uma punição civil que perdure por tempo indeterminado e que supera, inclusive, a pretensão punitiva do Estado em relação à prática de crimes“, ponderou Daniel.

De fato , a impossibilidade de limitar as consequências da inabilitação do falido a um razoável e determinado período é um verdadeiro desestímulo ao desenvolvimento da economia. Por essa razão, também entendeu o magistrado pela dispensa da prova de quitação dos débitos fiscais.[13]

Daniel fundamentou sua decisão também no direito comparado: “Inicialmente, em uma breve análise do modelo do Direito Norte-Americano, tem-se a possibilidade de se conceder uma nova oportunidade aos falidos, por meio da utilização de mecanismos legais que permitam ao devedor sua reinserção no mercado. A base do direito falimentar americano é oportunizar a possibilidade de as dívidas serem pagas, e, ao empresário, sair da crise econômico-financeira como forma de aprendizado, e não punição”. [14]

Abordou-se, ainda, a contradição da Lei, que prevê para a reabilitação do falido para o exercício das atividades empresariais prazos maiores do que os aplicados à prescrição de eventuais crimes falimentares, deixando evidente a incongruência ao fundamentar: “Não é razoável admitir que a persecução pela prática de crimes falimentares já estão prescritas, mas o prazo para reabilitação do falido ainda sequer teve sua contagem iniciada”; “Impor essa punição civil por tempo superior ao da prescrição criminal é uma afronta a direitos fundamentais protegidos pela Constituição da República”.

Não obstante os sólidos fundamentos da Sentença mencionada, a literalidade da Lei acabou prevalecendo quando do julgamento do Recurso de  Apelação interposto pelo Ministério Público, processo  nº 0042511-48.2016.8.26.0100 de relatoria do Des. Hamid Bdine, e atualmente o processo aguarda julgamento de Agravo em Recurso Especial. No acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça, constou:

“O objeto do recurso está adstrito à definição do termo inicial do prazo de reabilitação do falido, com a consequente declaração da extinção das suas obrigações.

A controvérsia se dá em razão de já terem transcorrido mais de dez anos desde a data da decretação da falência, ocorrida em 17 de abril de 2006 (fs. 660/665 dos autos principais), e ainda não ter sequer iniciado a fluência do prazo para a declaração da extinção das obrigações do falido.

Em que pese os relevantes fundamentos expostos na r. sentença, a vinculação do início da contagem do prazo de reabilitação ao encerramento da falência decorre da literalidade da legislação de regência (…) (destaquei) .

Não obstante, a discussão trouxe à tona a relevante problemática envolvendo a ausência de um mecanismo rápido de fresh start em curto período, apto a incentivar a reinserção do falido, agora mais experiente do que antes, no mercado, e o consequente desenvolvimento da economia. De fato, conforme pondera Bruno Valladão Guimarães Ferreira:

 “o insucesso de um empreendedor não pode ser mal visto pela sociedade. Pelo contrário, o erro decorrente da tentativa de empreender deve ser encarado com bons olhos. Quem tenta, por conta própria, criar produtos, gera renda a empregados e fornecedores, ao menos no momento inicial do empreendimento, o que movimenta a economia da sociedade; e, mesmo se fracassar, pelo menos, provavelmente, obrigou o concorrente a vender algo melhor por um preço menor aos consumidores. Ou seja, quem empreende – independentemente do êxito, reiteramos – colabora com a melhoria da qualidade de vida da população e torna sua sociedade mais próspera, e, isso tudo, tomando para si o risco do eventual fracasso, o que, sem dúvidas, é uma virtude. É assim, enfim, que, do ponto de vista cultural, os empreendedores sem sucesso deveriam ser vistos pela sociedade”[15].

Evidencia-se, portanto, que a Lei atual carece de ajustes, sendo necessária a criação de mecanismos legais que possibilitem que os empreendedores possam voltar rapidamente ao mercado após eventual fracasso em seus negócios, coibindo a exclusão social de agentes capazes e experientes para contribuir com o desenvolvimento econômico do nosso país.

• Proposta de alteração legislativa – PL 6229/05

De forma atenta às necessidades acima expostas, no último dia 26 de agosto, a Câmara dos Deputados aprovou o PL 6229/05 ( um substitutivo que fora construído em torno do PL nº 10.220/18, levando em consideração outras vinte e nove proposições a ele apensadas) que prevê modificações significativas na atual Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e de Falência – Lei n.º 11.101/05, entre elas uma melhor adequação da Lei  à realidade e às necessidades econômicas do nosso país no que diz respeito a reabilitação do empresário falido.

O projeto tem como relator o Deputado Hugo Leal, e foi convertido no PL 4458/2020[16], o qual, até a redação do presente artigo, tramita perante o Senado Federal. Conforme parecer do relator, o projeto foi norteado pelos seguintes princípios:

1. “A preservação da empresa: em razão de sua função social, a atividade economicamente viável deve ser preservada sempre que possível, pois gera riqueza, cria emprego e renda e contribui para o desenvolvimento econômico. Este princípio, entretanto, não deve ser confundido com a preservação – a qualquer custo – do patrimônio do empresário ou da empresa ineficiente;
2. ii) O fomento ao crédito: o sistema legal dos países da América Latina – Brasil inclusive – apresenta um histórico de pouca proteção ao credor, o que gera uma baixa expectativa de recuperação de crédito, impactando negativamente esse mercado por meio da elevação do custo de capital. A correlação entre a melhoria do direito dos credores e o aumento do crédito é demonstrada na literatura empírica sobre o tema. Uma consequência prática desse princípio é que o credor não deve ficar, na recuperação judicial, em situação pior do que estaria no regime de falência…;

iii) O incentivo à aplicação produtiva dos recursos econômicos, ao empreendedorismo e ao rápido recomeço (“fresh start”): busca-se implementar, doravante, uma célere liquidação dos ativos da empresa que for verdadeiramente ineficiente, permitindo em decorrência a aplicação mais produtiva dos recursos; apostando-se ainda na reabilitação de empresas que realmente forem viáveis e com a adoção de mecanismos para a remoção de barreiras legais para que empresários falidos – que não tenham sido condenados por crimes falimentares – possam retornar ao mercado tão logo após o trânsito em julgado da sentença que decretar o encerramento da falência;

1. iv) A instituição de mecanismos legais que evitem um indesejável comportamento estratégico dos participantes da recuperação judicial, da recuperação extrajudicial e da falência que redundem em prejuízo social (…);
2. v) A melhoria do arcabouço institucional incluindo a supressão de procedimentos desnecessários, incentivando o uso intensivo dos meios eletrônicos de comunicação, o estímulo a uma maior profissionalização do administrador judicial, bem como a busca de maior especialização dos juízes de direito encarregados do julgamento dos processos recuperacionais e falimentares, se possível com a criação de mais varas especializadas nos Tribunais brasileiros.

Portanto, o  projeto preocupou-se em propor alterações para otimizar os processos de recuperação judicial e falência, e no caso de falência, para permitir um rápido recomeço ao empresário falido ou do empreendedor que suporte os efeitos da falência (“fresh start”), permitindo que ele possa iniciar um novo negócio em menor espaço de tempo.

Para tanto, propõe-se que a contagem do prazo para extinção das obrigações do falido deverá passar a ser de 03 (três) anos, contados à partir da decretação da quebra, e não mais do encerramento do processo (art. 158, V). Propõe também a redução do percentual previsto no inciso II do art. 158 da legislação atual em relação a quitação das obrigações por pagamento, reduzindo de 50% (cinquenta por cento) dos créditos quirografários para 25% (vinte e cinco por cento), aumentando assim as chances de a reabilitação ocorrer de forma mais rápida, mediante liquidação dos ativos e pagamento a parte dos credores.

Ainda, segundo a proposta, a pessoa natural que for sócia ou administradora do devedor poderá, a seu exclusivo critério, requerer que lhe sejam integralmente estendidos os efeitos da falência, declarando-se solidária e ilimitadamente responsável pelas dívidas do falido a fim de obter os benefícios de pessoa natural falida,

O projeto também propõe a inclusão do art. 159-A , determinando que a extinção das obrigações do falido somente poderá ser revogada através de ação rescisória, no prazo de 02 anos, caso reste demonstrado que o falido sonegou bens ou direitos que deveriam ser arrecadados pela massa falida.

Tais mudanças, vão em direção de dar maior dinamismo ao sistema falimentar, pois é essencial para a eficiência econômica que haja possibilidade dos empresários, que tiveram dificuldade em seus negócios, de rapidamente se reerguerem e tentarem novos empreendimentos.

É preciso conferir aos empresários esta possibilidade de um rápido recomeço, permitindo que estes  fechem seus negócios ou os repassem a terceiros e se livrem rapidamente das dívidas para voltarem a empreender, gerar empregos, pagar impostos  e contribuir com o desenvolvimento da economia do nosso país.

Nesse sentido, as mudanças previstas no PL 4458/2020, já aprovada pela Câmara dos Deputados, são  muito bem-vindas, especialmente  em tempos de crise econômica seguida pela Pandemia do Covid 19, que certamente levará a falência de inúmeras empresas.

[1] MISES, Ludwig von. As seis lições. 7. ed. São Paulo: Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2009, p.31.

[2] COELHO, Fábio Ulhoa. Direito de empresa. Curso de direito comercial. 10 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. vol. 2, P. 402

[3] 9 DOMINGUES, Paulo de Tarso. Do capital social: noção, princípios e funções. 2. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2004. p. 218-219.

[4] Razão pela qual a desconsideração da personalidade jurídica é medida excepcional, reservada aos casos em que haja abuso de personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de personalidade ou pela confusão patrimonial, conforme art. 50 do Código Civil.

[5] As tentativas de reformas do direito brasileiro, no sentido de permitir a recolocação do empresário falido, tem como  base o Bankruptcy Code. Referido sistema legal pressupõe que a insolvência empresarial é consequência natural dos riscos assumidos pela livre iniciativa e que, salvo no caso de fraudes, a entrega dos bens amalheados pelo empreendedor pela dívida poderá liberá-lo para retornar a empreender no mercado.

[6] “As vantagens alcançadas com o respeito aos procedimentos e regras impostas à falência por toda a coletividade que dela se utiliza tende a torná-la eficiente não só do ponto de vista econômico, ao gerar maior credibilidade, mas também  mercadológico, percebendo os agentes econômicos que negociar com uma empresa falida não está intrínseco ao descumprimento de determinada relação jurídica, mas uma situação que exige maiores cuidados para que possamos extinguir uma empresa da forma menos prejudicial à sociedade e à economia do país”. Luciano Benetti Timm, Rodrigo Dufloth, Thiago Tavares da Silva PANORAMA DA FALÊNCIA PASSADOS 10 ANOS DA LEI 11.101/2005: DOS PRESSUPOSTOS ECONÔMICOS E JURÍDICOS À SENTENÇA Overview on bankrupcty after 10 years of Law 11.101/2005: from economic and legal assumptions to ruling Revista de Direito Recuperacional e Empresa | vol. 1/2016 | Jul – Set / 2016 DTR\2016\21749

[7] Vide estudo publicado na Revista Direito GV em janeiro/2017, disponível em: https://www.scielo.br/pdf/rdgv/v13n1/1808-2432-rdgv-13-01-0020.pdf

[8] Art. 102. O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações, respeitado o disposto no § 1º do art. 181 desta Lei.

Parágrafo único. Findo o período de inabilitação, o falido poderá requerer ao juiz da falência que proceda à respectiva anotação em seu registro.

[9] “Art. 81. (…)

• 2.º As sociedades falidas serão representadas na falência por seus administradores ou liquidantes, os quais terão os mesmos direitos e, sob as mesmas penas, ficarão sujeitos às obrigações que cabem ao falido.”

[10] Art. 102. O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações, respeitado o disposto no § 1º do art. 181 desta Lei.

Parágrafo único. Findo o período de inabilitação, o falido poderá requerer ao juiz da falência que proceda à respectiva anotação em seu registro.

[11] Art. 158. Extingue as obrigações do falido:

I – o pagamento de todos os créditos;

II – o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinquenta por cento) dos créditos quirografários, sendo facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir essa porcentagem se para tanto não bastou a integral liquidação do ativo;

III – o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei;

IV – o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falência, se o falido tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei.

[12] Art. 181. São efeitos da condenação por crime previsto nesta Lei:

I – a inabilitação para o exercício de atividade empresarial;

II – o impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas a esta Lei;

III – a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio.

• 1º Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença, e perdurarão até 5 (cinco) anos após a extinção da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes pela reabilitação penal.
• 2º Transitada em julgado a sentença penal condenatória, será notificado o Registro Público de Empresas para que tome as medidas necessárias para impedir novo registro em nome dos inabilitados.

[13] “Ainda que, no futuro, ocorra o encerramento da falência e transcorra o prazo de reabilitação, a exigência de apresentação de certidões negativas fiscais irá, na prática, condenar o falido a continuar a ser uma párea da sociedade econômica. Ora, tal situação não pode persistir. Até mesmo em relação às penas criminais, impostas àqueles que praticam as mais graves infrações sociais, o direito impõe um prazo de prescrição da pretensão punitiva, estabilizando sua situação em razão do decurso do tempo. O mesmo raciocínio deve ser utilizado em relação ao prazo de reabilitação do falido”.

[14] O fresh start, adotado por países de tradição common law (Estados Unidos, Inglaterra, Canadá e Austrália), trata o superendividamento como um risco associado à expansão do mercado financeiro, e, por isso, tem-se a socialização do risco de desenvolvimento do crédito. Perdoam-se as dívidas do devedor para restaurar sua situação financeira da forma mais rápida possível. A figura do discharge, também  possui destaque, já que permite ao devedor ficar com alguns bens legalmente determinados para superar a crise sem perder sua dignidade.

[15] Bruno Valladão Guimarães Ferreira – A LEI DE FALÊNCIAS DO BRASIL E SUA FALTA DE INCENTIVO AO EMPREENDEDORISMO – Revista de Direito Empresarial | vol. 10/2015 | p. 195 – 227 | Jul – Ago / 2015 DTR\2015\10918.

[16] Redação final disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8885669&ts=1599743145057&disposition=inline

Dentre as propostas mais importantes do PL 1.397, está a possibilidade de agentes econômicos que comprovarem redução igual ou superior a 30% do seu faturamento fazerem uso da denominada “negociação preventiva”, através do ajuizamento de um  procedimento de jurisdição voluntária que suspenderá as execuções em andamento pelo prazo de 90 dias, a fim de que possam organizar-se sem pressão de seus credores, para compor o seu passivo através de negociações diretas com os seus credores. O objetivo é minimizar o risco de insolvência e de distribuição em massa de recuperações judiciais ou ações de execução, e o consequente abarrotamento do Poder  Judiciário.

Dada a relevância dos efeitos da negociação preventiva, evidencia-se a relevância da  definição de quem são os agentes econômicos que farão jus ao benefício, caso os dispositivos do Projeto sejam aprovados e convertidos em Lei. Nesse sentido, temos que na redação proposta pela Câmara dos Deputados (Art. 2º, §1º) o conceito abarca as pessoas jurídicas de direito privado, empresários individuais, produtores rurais e profissionais autônomos que exerçam regularmente as suas atividades, mesmo que tais agentes não façam jus ao benefício da recuperação judicial.

A questão ainda está em debate e, no Senado Federal, foi proposta alteração pelo Senador Roberto Rocha (emenda nº 8), que sugeriu a exclusão do termo “agentes econômicos” da redação, a fim de restringir os benefícios do PL apenas aos microempresários, empresários de pequeno porte e microempreendedores individuas.

Caso aprovada a proposta, estariam excluídas dos benefícios do Projeto, e, consequentemente, da Negociação Preventiva, relevantes figuras como as empresas de médio e de grande porte. Segundo seu autor, a alteração se justifica ao passo que, ao seu ver, seriam apenas as EPP, ME e MEI os agentes econômicos que, por seu porte, mereceriam meios rápidos e economicamente acessíveis para a renegociação do endividamento causado pela crise.

A proposta de emenda ainda não foi votada no Senado Federal, ressaltando-se que, até a presente data, já foram apresentadas outras 13 propostas de emendas para alteração da redação proveniente da Câmara dos Deputados, demonstrando a relevância e a preocupação com o tema, que exige rápida aprovação para prevenir que a crise causada pelo Covid-19 leve à falência negócios viáveis, eliminando fontes produtivas que contribuem para a sustentação da economia.

Por outro lado, o instituto de recuperação judicial tem por objetivo evitar a insolvência de empresas que, embora viáveis, passam por uma crise econômico-financeira, valorizando a preservação da  função social que estas empresas desempenham (geração de empregos, circulação de riquezas, pagamento de impostos) e  o estímulo à atividade econômica (art. 47 da Lei 11.101/2005).

Assim, a recuperação judicial encontra a suas bases no princípio da preservação da atividade empresária, como reflexo dos fundamentos e princípios reguladores da ordem econômica brasileira, estabelecidos no art. 170 da CF.

De fato, uma empresa viável e ativa, ainda que em crise, pode ser uma unidade produtiva geradora de benefícios sociais, os quais não podem ser ignorados tão somente pelo fato de esta unidade produtiva estar com o seu passivo desestruturado.

Não se pode perder de vista, entretanto, que para fazer jus ao benefício da recuperação judicial, a viabilidade da empresa e a continuidade das suas atividades são pressupostos lógicos, pois não há que se falar em recuperação de empresa inviável ou inativa.

Ademais, o objeto da recuperação judicial não é beneficiar o empresário ou tão somente permitir que este renegocie as suas dívidas, mas sim, preservar o funcionamento da empresa em função dos benefícios econômicos e sociais que decorrem de sua atividade.

Deve-se observar, portanto, que o Princípio da preservação da empresa não é absoluto, e submete-se a dois requisitos:

• que a empresa a ser recuperada seja viável;
• que a empresa a ser recuperada gere benefícios econômicos e sociais.

Assim, embora possa ser grave a crise pela qual a empresa esteja passando,  para esta fazer jus ao benefício da recuperação judicial, tal dificuldade deverá ser circunstancial, ou seja,  passível de ser sanada com a repactuação dos seus passivos e com a implementação de estratégias comerciais e profissionalização da gestão.

Se a empresa endividada for inviável economicamente e/ou não gerar benefícios sociais, a solução adequada é a falência, não podendo esta fazer jus ao benefício da recuperação judicial, pois a viabilidade econômica e a geração de benefícios sociais são pressupostos lógicos para a utilização do instituto, conforme exegese do art. 47 da Lei 11.101/2005.[1]

[1] Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Dispõe o caput do Art. 105 da Lei:

“O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos:…” (grifei)

Sabemos que uma das regras básicas da hermenêutica jurídica é de que “a lei não tem palavras inúteis”. No caso, contudo, embora o art. 105 seja impositivo ao determinar que o devedor “deverá requerer” sua falência, ao invés de “poderá requerer”, necessário esclarecer que não foi estabelecida nenhuma cominação legal para o empresário que deixar de cumprir com o comando normativo, de forma que, na prática, o pedido de autofalência ocorre muito raramente, e se afigura mais como uma sugestão de boas práticas aos devedores que se encontrem em estado de insolvência.

Contudo, não podemos ignorar a interpretação doutrinária predominante de que, a despeito de ausência de previsão de sanção no texto legal, o pedido de autofalência permanece como sendo uma obrigação legal, quando presentes as condições previstas em lei.

Ademais, é inegável que demonstra diligência e boa-fé o empresário que atende a exigência do art. 105 e, ante a inviabilidade econômica para pagamento de suas obrigações, vem a juízo requerer a sua autofalência. Isso porque, agindo desta forma, assegura transparência na liquidação dos ativos, bem como a observância ao princípio da pars condition creditorum , princípio basilar da Lei 11.101/2005, que veda tratamento diferenciado entre credores da mesma classe, e estabelece ordem de preferência no recebimento de créditos, conforme a classe a que pertençam (art. 83 da Lei 11.101[1]).

Não obstante, não existem muitos incentivos atualmente para que os devedores confessem seu estado de insolvência, e requeiram autofalência, especialmente se a empresa devedora não possuir bens de elevada expressão econômica.

Com efeito, um processo de falência é desgastante, caro e bastante complexo, exigindo a atuação de profissionais especializados. Além disso, o processo é extremamente moroso. Para se ter uma ideia, o trâmite de um processo de  falência no Brasil dura  em média, 9,2 anos,[2] e durante este longo período, são aplicadas ao falido uma série de restrições, dentre as quais a inabilitação para o exercício de qualquer atividade empresarial, desde a decretação da falência até a sentença de extinção das obrigações (art. 102 da Lei 11.101[3]).

Entendemos, porém, que os empresários sempre deverão ponderar os riscos a que estão sujeitos quando, estando em estado de insolvência, deixam de requerer a autofalência e encerram as atividades de maneira informal, pois, em havendo obrigações inadimplidas, os próprios credores poderão requerer a decretação da falência, ou mesmo intentar incidentes para a tentativa de desconsideração da personalidade jurídica da empresa. (A respeito da desconsideração da personalidade jurídica, a jurisprudência atual, respaldada pelo disposto no art. 50 do Código Civil[4],  é majoritária no sentido de que não é possível a desconsideração da personalidade jurídica para o atingimento dos bens particulares dos sócios sem a comprovação de que estes tenham agido de modo fraudulento, com desvio de finalidade ou confusão patrimonial e com o intuito de lesar credores.  Dessa forma, o simples insucesso da atividade empresária ou a mera ausência de bens para penhora, sem a demonstração da existência de outros fatores que indiquem a ocorrência de fraude, não justificam a desconsideração da personalidade jurídica).

Por outro lado, podemos destacar alguns benefícios decorrentes da autofalência, dentre os quais o fato de que o próprio empresário devedor promoverá a liquidação dos ativos, podendo garantir um melhor rendimento proveniente desta liquidação, e maior agilidade no procedimento.

Ademais, a declaração judicial da autofalência assegura a aplicação de mecanismos previstos para a falência requerida por credores, como a suspensão de todas as ações e execuções em face do devedor (art. 6º da Lei 11.101);[5] abatimento de juros; conversão de todos os créditos em moeda estrangeira para a moeda corrente, assegurando-lhes, desse modo, uma preservação patrimonial mais favorável.

Assim, considerando a existência de prós e contras, uma decisão acerca da conveniência de um pedido de autofalência deve se sujeitar a avaliação de cada aspecto relacionado à questão, especialmente a existência ou não de patrimônio a ser liquidado, natureza das dívidas, risco de desconsideração da personalidade jurídica, e ainda, a possibilidade de recuperação da empresa através da negociação com os credores ou da utilização dos instrumentos legais da recuperação judicial ou extrajudicial, estes últimos no caso de haver viabilidade para a continuidade das atividades empresariais.

[1] Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;

II – créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;

III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;

IV – créditos com privilégio especial, a saber:

10. a) os previstos no  964 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002;
11. b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;
12. c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia;
13. d) aqueles em favor dos microempreendedores individuais e das microempresas e empresas de pequeno porte de que trata a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

V – créditos com privilégio geral, a saber:

10. a) os previstos no  965 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002;
11. b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei;
12. c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;

VI – créditos quirografários, a saber:

1. a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;
2. b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento;
3. c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;

VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;

VIII – créditos subordinados, a saber:

1. a) os assim previstos em lei ou em contrato;
2. b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.

[2] Vide estudo publicado na Revista Direito GV em janeiro/2017, disponível em: https://www.scielo.br/pdf/rdgv/v13n1/1808-2432-rdgv-13-01-0020.pdf

[3] Art. 102. O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações, respeitado o disposto no § 1º do art. 181 desta Lei.

Parágrafo único. Findo o período de inabilitação, o falido poderá requerer ao juiz da falência que proceda à respectiva anotação em seu registro.

[4] Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

[5] Art. 6º. A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.

Diversos dispositivos relevantes da redação original do projeto foram vetados pela Presidência, dentre eles os arts. 6º e 7º, que tratavam da rescisão e revisão de contratos impactados pela Pandemia, e o art. 9º, que impedia a concessão de liminares, até 30/10/2020, em ações de despejo ajuizadas à partir de 20/03/2020.

Abaixo, as um resumo das normas transitórias estabelecidas pela Lei 14.010/2020:

• PRAZOS (PRESCRIÇÃO, DECADÊNCIA E USUCAPIÃO)De acordo com o art. 3º da Lei, os prazos de prescrição e decadência ficarão suspensos  entre 12/06/2020 (data da publicação da Lei) e 30/10/2020. Também ficarão suspensos, no mesmo período, a contagem de prazo para aquisição de propriedade por usucapião (art. 10);

• REALIZAÇÃO DE ASSEMBLEIAS POR MEIO ELETRÔNICO – O art. 5º da Lei permite o meio eletrônico para realização de assembleias, independente da existência de previsão nos atos constitutivos da pessoa jurídica. O mesmo se aplica às assembleias condominiais (art. 12), inclusive para votação de mandato eletivo do síndico, que caso vença durante a vigência da Lei, em não sendo possível realização de assembleia virtual, ficará prorrogado até 30/10/2020.

• DESISTÊNCIA DO CONSUMIDOR – Suspensão, até 30/10/2020, da previsão legal que dá ao consumidor o prazo de 7 dias para desistir da aquisição de produtos entregues em domicílio. A suspensão é aplicável somente nos casos de produtos perecíveis, de consumo imediato ou medicamentos;

• DIREITO CONCORRENCIAL – Suspensão do incisos XV e XVII  do art. 36 [2]  e do inciso IV do art. 90 da Lei 12.529/2011, em relação a todos os atos praticados entre 20/03/2020 até 30/10/ 2020 ou enquanto durar o estado de calamidade pública  (sem prejuízo da análise posterior de ato de concentração ou de infração à ordem econômica,  em relação a acordos que não forem necessários ao combate ou à mitigação das consequências decorrentes da pandemia do Covid-19);

• PENSÃO ALIMENTÍCIA – De acordo com o art. 15, até 30/10/2020 a prisão civil por dívida alimentícia deverá ser cumprida exclusivamente sob a modalidade domiciliar, sem prejuízo da exigibilidade das respectivas obrigações;

• DIREITO DAS SUCESSÕES – De acordo com o art. 16, o prazo de 60 dias para instauração de inventário, em relação às sucessões abertas à partir de 01/02/2020, terá o seu termo inicial dilatado para 30/10/2020, encerrando-se em 30/12/2020. Em relação ao prazo de 12 para o encerramento do inventário, ficará suspenso entre 12/06/2020 e 30/10/2020.

• LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS – Adiamento, para 01/08/2021, da aplicação de sanções ligadas à Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD).

[1]Texto integral disponível em:  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2020/Lei/L14010.htm

[2] Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

XV – vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo;

XVI – reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção;

XVII – cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada;

[3] Referente a submissão de atos de concentação ao CADE – Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando:

IV – 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.

Tomemos como exemplo o caso das execuções fiscais, as quais são apontadas como o principal fator de morosidade do Judiciário. Segundo levantamento feito pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ)[1], as Execuções fiscais correspondem à assustadora fração de 73% (setenta e três porcento) do total das execuções pendentes, em trâmite na justiça.

Não bastasse isso, sabemos que os executivos fiscais chegam ao judiciário somente após uma prévia tentativa frustrada de recebimento do crédito através de processo administrativo e inscrição em dívida ativa. Ou seja, as ações na maioria das vezes são ajuizadas para execução de créditos que sabidamente têm baixa probabilidade de recuperação, repetindo-se etapas e providências já adotadas anteriormente na busca da satisfação do crédito.

Corroborando o fato acima apontado,  temos que em 2019 o CNJ apurou que, a cada 100 (cem) processos de execução fiscal que tramitaram no ano de 2018, apenas 10 (dez) foram baixados. Desse modo, o Estado não recebe a grande maioria dos créditos objeto das execuções que ajuíza, e ainda se vê obrigado a lidar com a gestão de infindáveis processos a um custo elevado, inchando ainda mais a máquina pública.  Em resumo, diante da ineficiência em lidar com a questão, o serviço público torna-se mais caro e menos eficiente, trazendo prejuízos ao erário e ao acesso à justiça.

Lamentavelmente, assistimos ao longo dos anos a total ausência de mecanismos  ou de um ambiente que permitisse ao Estado dialogar com particulares sobre os interesses comuns, impedindo-se, dessa forma, a construção de soluções inteligentes, viáveis e colaborativas.

E não obstante na última década tenham sido instituídos inúmeros programas de financiamento e refinanciamentos de débitos, temos que estes programas engessados  não levam em conta as circunstâncias de cada caso, razão pela qual ou beneficiam quem não precisa,  ou tornam inviável o pagamento para quem precisa (tanto que a maioria dos aderentes acabam descumprimento com os parcelamentos).

É um desconfortável paradoxo:  se por um lado o poder público é o grande protagonista da crescente judicialização do Brasil, por outro lado deveria dar o exemplo e zelar pela observância dos fundamentos e compromissos do Estado democrático,  dentre os quais se incluem os valores supremos de uma sociedade fraterna, comprometida com a solução pacífica das controvérsias. [2]

De fato, esta postura incongruente do Estado, que não vivencia aquilo que prega, reflete negativamente na sociedade como um todo, pois se é verdadeira a máxima de que “o governo é reflexo da sociedade”, temos como verdadeiro, em proporção ainda maior, que “a sociedade é reflexo do governo”, pois é inegável que é este quem tem o papel e a missão de regular, influenciar e contribuir para o bem estar social, de acordo com os valores assegurados pela Constituição Federal.

A esse respeito, sempre nos causou grande espanto o disposto nos arts. 6º,  §7º[3] e art. 57[4] da Lei 11.101/2005, que excluem dos efeitos da Recuperação Judicial todos os créditos de natureza fiscal, e ainda condicionam a homologação do Plano de Recuperação Judicial aprovado em Assembleia à apresentação de certidões negativas de débitos tributários.

Ora, o art. 47[5]  da mesma Lei deixa claro que o benefício da recuperação judicial somente é concedido para garantir a preservação dos benefícios decorrentes do exercício da atividade empresarial e o estímulo à atividade econômica.

Considerando esta premissa para a concessão do processamento e/ou oportuna aprovação de plano de recuperação judicial, pergunta-se:

• Se é justificado impor ônus aos demais credores – que terão suas cobranças suspensas durante o stay period, e poderão vir a sofrer deságios e alteração nas condições de recebimento de seus créditos – em prol de assegurar os benefícios sociais e econômicos decorrentes da manutenção de determinada atividade econômica, sob qual argumento pode-se justificar que este mesmo ônus não seja suportado pelo fisco (aqui leia-se, Estado)?
• Não é o Estado, em última análise, quem deve zelar por esses benefícios sociais, pela valorização do trabalho e pela livre iniciativa (princípios basilares da ordem econômica, nos termos do art. 170 da CF)?

Por outro lado, o que vivenciamos na prática  é que esta negativa do Estado em sujeitar-se ao que ele mesmo impôs aos particulares, inviabiliza a consecução dos objetivos por ele mesmo traçados na Lei 11.101/2005, eis que é inviável a  superação de crise econômico financeira sem garantir tratamento adequado aos débitos fiscais, muitas vezes superiores a somatória de todos os outros débitos da empresa afetada por uma crise (fenômeno que decorre da evidência de que, quando falta caixa a uma empresa, prioriza-se o pagamento de salários, prestadores de serviços, fornecedores e empréstimos bancários, sob pena de ser inviabilizada a continuidade das atividades, sendo geralmente o imposto a primeira conta a deixar de ser paga).

Não é à toa que, poucos  meses após a entrada em vigor da Lei 11.101/2005 foi apresentado na Câmara dos Deputados o Projeto Lei nº 6.229/2005, com o objetivo de tratar as apontadas impropriedades no texto legal e excluir os mencionados dispositivos (arts. 6º,  §7º e art. 57).

Lamentavelmente, após quase 15 anos da sua apresentação, referido projeto, ao qual foram apresentadas diversas ementas, provocando expectativas para uma importante reforma na Lei 11.101/2005, ainda não foi votado na Câmara dos Deputados (a esse respeito, oportuna a leitura do parecer oferecido em Plenário em 27/11/2019 de relatoria do Deputado Hugo Leal)[6].

Como forma de lidar com o problema, e viabilizar uma chance de recuperação das empresas,  a jurisprudência relativizou a exigência do art. 47 (apresentação de certidões negativas para homologação de plano aprovado em Assembleia de Credores), sob fundamento de inexistência de Lei disciplinando o parcelamento dos débitos tributários para as empresas em recuperação judicial.

Mesmo com a edição da Lei 13.043/2014, que permitiu a empresas em recuperação parcelar seus débitos fiscais federais em 84 (oitenta e quatro) meses, o entendimento da jurisprudência vem garantindo a aprovação dos planos de recuperação aprovados, uma vez que as condições do parcelamento especial trazidas na mencionada lei, pouco vantajosas, não atenderam à realidade das empresas em crise. Ademais, não foram tratados os débitos estaduais e municipais.

Contudo, é evidente que a dispensa de apresentação de certidões negativas de débitos tributários para garantir a aprovação de  plano de recuperação judicial, no qual tais débitos não foram contemplados, embora possa garantir, ao menos, uma sobrevida à empresa, não garante a solução do problema. Com efeito, os créditos tributários permanecerão inadimplidos e, consequentemente, a empresa poderá vir a sofrer execuções e constrições patrimoniais que inviabilizem o cumprimento do plano de recuperação judicial homologado e/ou a continuidade de suas atividades.

Diante deste cenário de incoerências, temos que, em 14/04/2020 foi sancionada a Lei 13.988/2020, que dispõe sobre a transação de créditos da Fazenda Pública, a qual consideramos um primeiro e tímido passo evolutivo em prol da participação do Estado no movimento colaborativo em prol da  redução da litigiosidade e da busca pela preservação de benefícios econômicos e sociais decorrentes de fontes produtivas viáveis.

Da Lei 13.988/2020

A Lei 13.988/20 se aplica (i) aos créditos tributários, judicializados ou não, sob a administração da Secretaria da Receita Federal, (ii) à dívida ativa e aos tributos da União cujas cobranças incumbam à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e, (iii) no que couber, às autarquias e fundações públicas, possibilitando:

• Desconto – Concessão de descontos aplicáveis às multas (salvo de caráter penal), juros de mora e encargos legais no caso de créditos classificados como irrecuperáveis ou de difícil recuperação, e desde que tal concessão não implique em redução maior do que 50% (cinquenta por cento) no valor do crédito consolidado, ou de 70% (setenta por cento) no caso de devedores pessoas físicas, micro empresas, empresas de pequeno porte, cooperativas e organizações da sociedade civil sem fins lucrativos;
• Parcelamentos – Possibilidade de Parcelamento em até 84 (oitenta e quatro) meses, para devedores em geral, ou em até 145 (cento e quarenta e cinco) meses, nas hipóteses de devedores pessoas físicas, micro empresas, empresas de pequeno porte, cooperativas e organizações da sociedade civil sem fins lucrativos;
• Diferimento e Moratória – Possibilidade de concessão de diferimento e moratória;
• Garantias – Possibilidade de oferecimento, substituição e alienação de garantias.

Observados estes parâmetros, são 03 possibilidades de  transações a saber:

1. Transação por adesão – à proposta publicada em diário oficial (preenchidos determinados requisitos legais);
2. Transação individual por proposta dos entes públicos, nos casos especificados na Lei (vide arts 31 a 35 da Portaria 9.917/20 da PGFN);

• Transação individual por proposta dos devedores;

Nesta análise, nos interessa a última hipótese (transações individuais por proposta dos devedores), eis que nos parece ser a única a viabilizar um verdadeiro olhar do fisco à realidade econômica e financeira das empresas em crise. Nos casos de transações individuais, a Lei determina que deverão ser observados determinados parâmetros, dentre eles a situação econômica e a capacidade de pagamento dos devedores, incluindo a classificação dos seus respectivos créditos (ampliando a possibilidade concessões em relação aos créditos classificados como irrecuperáveis ou de difícil recuperação)

Nessa linha, o art. 23 da Portaria da PGFN nº 9.917/20 que regulamenta requisitos e condições necessárias à realização das transações propostas na Lei 13.988/20 com a Procuradoria da Fazenda Nacional, estabelece que os créditos inscritos em dívida ativa da União serão classificados em ordem decrescente de recuperabilidade (Tipo A – alta perspectiva de recuperação; Tipo B – média perspectiva de recuperação; Tipo C – Difícil recuperação e Tipo D – Créditos irrecuperáveis). Ainda, o art. 24 da Portaria esclarece que são considerados irrecuperáveis, dentre outros, os créditos devidos por empresas em recuperação judicial ou extrajudicial.

Ademais, o art. 36 estabelece que a proposta individual poderá ser apresentada pelos seguintes devedores:

• Devedores cuja somatória dos débitos consolidados é igual ou superior R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais);

• Devedores falidos, em recuperação judicial ou extrajudicial (sem limitação em relação ao valor do débito);

• Devedores em liquidação judicial ou extrajudicial ou intervenção extrajudicial.

Para formulação da proposta, tais credores deverão apresentar um “plano de recuperação fiscal”, no qual deverão fazer constar a exposição das causas da crise econômico-financeira, além de diversos documentos como demonstrativos contábeis, relação completa de credores com a classificação dos respectivos créditos, relação de bens e direitos da devedora e de bens particulares dos sócios e controladores, extratos bancários, relação de ações judiciais, entre outros documentos, de forma bastante similar às exigências da Lei 11.101/05 para o processo de recuperação judicial.

Impactos na Recuperação Judicial

Embora ainda pendentes a regulamentação da Receita Federal e AGU em relação aos créditos sob sua administração, ao menos em relação aos débitos fiscais regulados pela Portaria PGFN nº 9.917/20 já é possível verificar importantes impactos na Lei 13.988/20 na recuperação judicial de empresas.

Com efeito, o art. 41 da Portaria prevê que os sujeitos passivos que estiverem em recuperação judicial poderão apresentar o seu “plano de recuperação fiscal” até o momento referido no art. 57 da Lei 11.101/2005, ou seja, quando da juntada aos autos do plano de recuperação judicial aprovado pelos credores.

Em relação às recuperações judiciais em andamento, com planos já aprovados, a Portaria prevê, no art. 43, que a apresentação do plano de recuperação fiscal  deverá ocorrer no prazo máximo de 06 (seis) meses contados da publicação da portaria, ou seja, até 14/10/2020.

Tais dispositivos embora pareçam benéficos, podem trazer uma preocupante consequência para aquelas empresas que tiverem dificuldades em apresentar plano de recuperação fiscal viável, pois a possibilidade da transação dos débitos fiscais poderá dar ensejo à uma mudança de posicionamento dos Tribunais em razão da superação dos fundamentos que sustentam a atual jurisprudência, que dispensa a exigência das Certidões Negativas  para a homologação de plano de Recuperação Judicial justamente em razão da ausência de tratamento legal a tais débitos.

Embora vejamos a Lei com bons olhos, dado que um primeiro e importante passo foi dado no sentido de viabilizar a transação dos débitos com o fisco, não podemos deixar de constatar a necessidade de melhorias e maior flexibilidade, eis que o excesso de exigências e as restrições em relação a descontos e parcelamentos do débito podem ser um fator dificultador, e até mesmo inviabilizador da formatação de propostas viáveis, especialmente para as empresas que estão em Recuperação judicial e já têm que suportar outros ônus, entre eles o cumprimento do plano de recuperação judicial, sob pena de decretação de sua falência.

[1] Justiça em Números 2019/Conselho Nacional de Justiça – Brasília: CNJ, 2019, p.131 (disponível em https://migalhas.com.br/arquivos/2019/8/art20190829-11.pdf).

[2] Dispõe o preâmbulo da Constituição Federal do Brasil “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”. Destaquei.

[3] Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.[…] 7º As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica.

[4] Art. 57. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.

[5] Art. 47. recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

[6] Parecer disponível em: http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD0020191129002140000.PDF#page=835

Para o setor empresarial, temos o PL 1.397/20, de Autoria do Deputado Federal Hugo Legal, como o projeto mais relevante para combater a crise financeira e a insolvência nessa fase transitória, decorrente do Covid-19.

O Projeto tem a dupla finalidade de evitar o colapso do Poder Judiciário e prevenir a insolvência de agentes econômicos (pessoas jurídicas de direito privado, empresários individuais, produtores rurais e profissionais autônomos que exerçam regularmente as suas atividades), alterando, em caráter provisório, o regime jurídico da recuperação judicial, da recuperação extrajudicial e da falência.

Dentre as mudanças transitórias, trazidas pelo projeto para prevenção da insolvência de agentes econômicos e da distribuição em massa de pedidos de recuperação judicial por empresas, destacam-se:

• Suspensão legal – A suspensão de todas as ações judiciais de natureza executiva referentes a obrigações vencidas após a data de 20/03/2020 (com exceção aos créditos de natureza estritamente salarial, decorrentes de contratos firmados ou repactuados após 20/03/2020) e das as ações revisionais de contrato, pelo prazo de 30 dias, a contar  da vigência da Lei;

• Negociação Preventiva – Passados os 30 dias de suspensão, o agente econômico que comprovar redução igual ou superior a 30% do seu faturamento poderá ajuizar, em até 60 dias, e uma única vez, procedimento de jurisdição voluntária denominado negociação preventiva, que deverá ocorrer no período máximo e improrrogável de 90 (noventa) dias, a contar da distribuição do pedido, o qual suspenderá as execuções em andamento no período. Durante o prazo da negociação preventiva  o devedor e seus credores deverão buscar, de forma extrajudicial e direta, a renegociação das obrigações. O prazo é improrrogável, e caso o devedor, por qualquer motivo, peça prorrogação, o pedido será automaticamente autuado como pedido de recuperação judicial (em caso de sociedade empresária ou empresário individual).

• Proteção dos devedores – Isenção de multa moratória sobre os débitos vencidos após 20/03/2020, durante os períodos de suspensão legal e de negociação preventiva, bem como impossibilidade de (i) realização de excussão judicial ou extrajudicial de garantias (inclusive fiduciárias), (ii) decretação de falência; (iii) resilição unilateral ou vencimento antecipado de contratos bilaterais;

• Incentivo ao financiamento – O projeto prevê, ainda, que os créditos de financiamento e operações de desconto fornecidos durante a crise (entre 20 de março e o término de vigência da Lei, que que foi proposto para 31/12/2020) será qualificado como extraconcursal, portanto não sujeito aos efeitos de eventual recuperação judicial ou falência, enquadrando-se, para essa finalidade, no art. 84, V da Lei de Recuperação Judicial e Falência (Lei 11.101/2005). Esta previsão é um incentivo e uma proteção para as instituições financeiras fomentarem as atividades das empresas durante a crise.

• Caso não haja êxito na negociação preventiva, a sociedade empresária ou o empresário individual em crise poderão ingressar com recuperação extrajudicial ou recuperação judicial (o projeto exclui, nesse caso, os demais agentes econômicos que não se enquadram no disposto no art. 1º da Lei 11.101/2005). Contudo, o prazo de suspensão decorrente da negociação preventiva será deduzido dos 180 dias de stay period, previsto no art. 5º da Lei de Recuperação Judicial e Falência.

Em relação aos itens “1” e “2” acima expostos, o projeto não trata propriamente da concessão de uma moratória, mas de medidas que se mostram necessárias no atual cenário de Pandemia para garantir a proteção dos agentes econômicos afetados pela crise, contribuindo para que estes possam  equacionar o seu passivo durante o período de suspensão e de negociação preventiva, sem pressão dos credores e sem eminente risco de excussão patrimonial ou insolvência.

Ademais, caso aprovado, o PL 1.297/20 ainda traz uma blindagem que evita o ingresso com demandas múltiplas no Poder Judiciário, inclusive distribuição de inúmeros pedidos de recuperação judicial ou falência. Evita-se, com isso, o colapso do Poder Judiciário, além de ser uma medida sensível à crise, pois é evidente a dificuldade que se teria em se defender a viabilidade econômica de um plano de recuperação judicial no atual cenário econômico de incertezas.

Além dessas importantes novidades, o PL 1.297/20 traz também alterações provisórias e  relevantes  à Lei 11.101/2005, as quais são aplicáveis aos processos de recuperação judicial ou extrajudicial iniciados, flexibilizando-se as regras para ingresso com novos pedidos e criando-se mecanismos legais para aliviar as empresas que já tiveram o seu plano de recuperação aprovado. Entre estas alterações, destacamos:

• Redução de quórum para aprovação da recuperação extrajudicial – o quórum para aprovação do plano de recuperação extrajudicial fica reduzido de 3/5 dos credores abrangidos, para “metade mais um”;

• Possibilidade de ingresso com pedido de homologação de plano de recuperação extrajudicial com a aprovação prévia de 1/3 dos créditos abrangidos, mediante compromisso de, no prazo de 90 dias contados da data do pedido, atingir o quórum de “metade mais um” por meio de adesão expressa ao plano de recuperação extrajudicial;

• Possibilidade de conversão do pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial em judicial, a pedido do devedor;

• Ampliação dos créditos passíveis a serem incluídos na recuperação extrajudicial (todos os créditos existentes na data do pedido, exceto trabalhista, tributário e créditos com garantia fiduciária);

• Não exigibilidade do cumprimento dos planos de recuperação judicial ou extrajudicial já aprovados, pelo prazo de 120 dias, a partir da entrada em vigor da Lei.

• Possibilidade de apresentação de novo plano de recuperação judicial ou extrajudicial, tenha ou não sido homologado o plano original em juízo, com direito a novo stay period (art. 6º da Lei de Recuperação Judicial e Falência), com a possibilidade de inclusão de créditos posteriores ao pedido inicial (exceto financiamentos concedidos com anuência expressa do juízo da recuperação judicial).

• Flexibilização dos requisitos para o ingresso com pedido de recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, dispensando-se as exigência de que (i) o devedor não tenha obtido concessão de recuperação judicial nos últimos 5 anos, para ingresso com novo pedido; (ii) O devedor não tenha obtido recuperação judicial ou extrajudicial há menos de 2 anos, para requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial;

• Aumento do piso para requerimento de falência para R$ 100.000 (cem mil reais);

• Suspensão da convolação da recuperação judicial em falência, durante o prazo de vigência da Lei, no caso de descumprimento do plano homologado;

• Aumento do parcelamento especial para EPP e ME para 60 meses, com possibilidade de carência de 360 dias, contados da distribuição do pedido de recuperação judicial, bem como impossibilidade de decretação de falência no caso de improcedência do pedido.

O PL 1.397/20 já foi aprovado pela Câmara dos Deputados, e remetido, em 25/05/2020, para aprovação do Senado Federal.   De lá para cá, já foram apresentadas diversas propostas de emendas, dentre as quais destacamos:

• Emenda de Autoria do Senador Otto Alencar, a qual propõe excluir da aplicação da Lei os produtos agrícolas para entrega de safra futura, ou que envolvam operações de troca de insumos, inclusive aqueles que são objeto de CPR (Cédula de Produto Rural);
• Emendas do Senador Rodrigo Cunha, propondo regras para o procedimento de inclusão de créditos posteriores ao pedido de recuperação judicial/extrajudicial, na apresentação de novo plano; proposta de vigência diferente para o novo stay period, levando-se em consideração a atividade da empresa em recuperação ou o percentual de queda da receita operacional auferida nos meses de abril e maio de 2020; proposta de inclusão de possibilidade de o devedor em recuperação judicial/extrajudicial ou falência poder onerar ou alienar fiduciariamente bens ou direitos dos seus ativos circulantes ou não circulantes, independente de autorização judicial ou AGC (Assembleia Geral de Credores), desde que o bem não esteja afetado ao plano de recuperação judicial.;
• Emendas do Senador Roberto Rocha, propondo que a Lei seja aplicada apenas a pequenas empresas e que o procedimento de negociação preventiva seja processado na Junta Comercial ou Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, excluindo o procedimento da competência do Poder Judiciário.

Avaliamos que a aprovação do PL 1.297/20 pelo Senado, a subsequente sanção presidencial para sua conversão em  Lei, sem restrições que venham a limitar a sua abrangência e eficiência para prevenção da insolvência,  é medida de extrema importância para possibilitar o soerguimento das empresas afetadas pela crise, e evitar inúmeras decretações de falência,  distribuições de pedidos de recuperação judicial em massa, ocasionando o colapso do sistema econômico e do Poder Judiciário.

Ademais, a possibilidade de uma fase de negociação prévia abrirá as portas para uma maior disseminação da cultura da solução consensual dos conflitos e da fraternidade, concedendo aos envolvidos (credores e devedores) a oportunidade de realizarem negociações importantes, de forma  transparente, com a nobre missão de contribuir não somente com a reestruturação do agente econômico afetado pela crise, mas com a reestruturação da economia brasileira.

De fato, a limitação da responsabilidade dos sócios, na sociedade limitada, traz o necessário estímulo à exploração da atividade econômica, pois poucos se aventurariam a organizar novas empresas se o insucesso de suas iniciativas pudesse resultar na perda de todos os seus bens, conquistados ao longo de anos de trabalho, ou mesmo, de gerações.

Segundo Fábio Ulhoa Coelho, temos que:

“A limitação da responsabilidade do empreendedor ao montante investido na empresa é condição jurídica indispensável, na ordem capitalista, à disciplina da atividade da produção e circulação de bens ou serviços. Sem essa proteção patrimonial, os empreendedores canalizariam seus esforços e capitais a empreendimentos já consolidados”.[1]

Essa limitação de responsabilidade produz um efeito econômico não negligenciável, qual seja, o de transferir para terceiros uma parte do risco inerente à atividade empresarial,[2] visando o desenvolvimento de atividades econômicas produtivas e, consequentemente, um aumento na arrecadação de impostos e na geração de empregos.

Evidente, portanto, que a limitação da responsabilidade se trata de verdadeiro fator de estímulo ao empreendedor, garantindo-lhe maior segurança para o desenvolvimento da sua atividade, que beneficiará não somente a ele, mas a todo o meio social.

Não se ignora que essa autonomia patrimonial pode ser desvirtuada e utilizada para fins ilegais, o que justifica que o ordenamento jurídico preveja hipóteses que afastem tal condição, com a desconsideração da personalidade jurídica e consequentemente atingimento do patrimônio dos sócios.

Entretanto, a desconsideração da personalidade jurídica deve se dar de forma excepcional, tão-somente quando verificados determinados requisitos, eis que constitui verdadeiro método de responsabilização patrimonial da pessoa física, por débitos da pessoa jurídica, ou vice-versa (no caso de desconsideração inversa da personalidade jurídica).

De fato, as constantes tentativas de desprestigiar a autonomia patrimonial dos entes personificados de responsabilidade limitada, representam um risco real para o desenvolvimento econômico sustentável, porque desestimulam os investimentos e afastam os recursos privados, contribuindo para a própria ineficiência do Poder Público, incapaz de atender a todas as demandas sociais sem a contribuição da iniciativa privada.

Diante de tais distorções, em sintonia com o posicionamento jurisprudencial acerca do tema, foi promulgada a Lei nº 13.874/19, de 20 de setembro de 2019 (Conversão da Medida Provisória nº 881, de 2019), comumente conhecida como “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”, trazendo alterações a importantes dispositivos do Código Civil de 2002, como por exemplo o art. 50, demonstrando a preocupação do legislador em fornecer maior segurança jurídica às partes envolvidas e ao Juiz que irá julgar os pedidos que lhe forem submetidos.

Art. 50.  Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.

1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.

2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:

I – cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;

II – transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e

III – outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.

3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.

4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.

5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica. (Destacamos)

Desta forma, do art. 50 do CC/02, é possível extrair que, para que o pedido de desconsideração da personalidade jurídica seja deferido, é necessário demonstrar a ocorrência de (i) abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo (ii) desvio de finalidade ou (ii) pela confusão patrimonial.

O §1º do artigo 50, nos traz a definição do que é o “desvio de finalidade”, em consonância com a jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça, eis que se trata de um conceito com ampla interpretação, a fim de enfatizar que este ocorrerá apenas diante de ato dolosamente praticado, ou seja, praticado com intuito de fraude, e/ou má-fé a credores, e fraude a terceiros.

Já o §2º do art. 50, esclarece quais são as hipóteses que configuram “confusão patrimonial”, definida como “a ausência de separação de fato entre os patrimônios”.

Nos termos do inciso I, caracterizará confusão patrimonial quando houver o cumprimento repetitivo de pagamento de obrigações da pessoa física do sócio pela pessoa jurídica, ou vice-versa. Porém, é necessário analisar o caso concreto, uma vez que para configurar confusão patrimonial, a personalidade jurídica deve ser utilizada pelo controlador, reiteradamente, como um instrumento para movimentação de seus recursos pessoais.

O inciso II, caracteriza a confusão patrimonial pela “transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto o de valor proporcionalmente insignificante”. Aqui, o propósito é não haver mistura entre os patrimônios, pois a criação da personalidade jurídica é exatamente para que exista esta incomunicabilidade. Desta forma, se a própria empresa pratica atos que contrariam a finalidade do instituto, a desconsideração da personalidade jurídica pela confusão patrimonial se impõe.

Por último, temos que o inciso III representa uma cláusula geral, a ser aplicada pelo juiz diante de outras hipóteses que configurem confusão patrimonial, mas que não estejam previstas nos incisos I e II.

Todavia, da mesma forma que existe a possibilidade de o controlador utilizar-se da personalidade jurídica para fins ilícitos, o inverso também é possível, ou seja, o credor também pode utilizar-se do pedido de desconsideração da personalidade jurídica para atingir o patrimônio da pessoa física, uma vez que, por exemplo, frustradas as suas tentativas de localização de bens em nome da pessoa jurídica, existindo um verdadeiro desvirtuamento do instituto, por tornar a exceção, uma regra.

Diante da problemática, a jurisprudência passou a enfrentar diversos pedidos de credores para a desconsideração da personalidade jurídica, pelos mais diversos motivos, sem, contudo, nenhuma demonstração de abuso de personalidade jurídica por desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Podemos chamar estas iniciativas de persecução pelo adimplemento a qualquer custo, desrespeitando questões de caráter economicamente relevantes para a sociedade, eis que, como vimos, a criação da pessoa jurídica permite o desenvolvimento da atividade econômica. Vejamos alguns exemplos:

Agravo de Instrumento. Incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Indeferimento. Alegação de encerramento irregular e falta de bens em nome da empresa que não autoriza, por si só, a concessão do pedido. Provas dos autos insuficientes ao reconhecimento de abuso da personalidade jurídica, demonstração de confusão patrimonial/fraude. Recurso improvido”. (TJSP; Agravo de Instrumento 2194463-15.2017.8.26.0000; Relator: Jairo Oliveira Júnior; 15ª Câmara de Direito Privado; Mogi das Cruzes – 2ª Vara da Família e das Sucessões; Data do Julgamento: 22/11/2018; Data de Registro: 22/11/2018). Grifamos

Agravo de Instrumento. Incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Recurso contra decisão que indeferiu a instauração do incidente diante da ausência de requisitos. Desconsideração da personalidade jurídica. Ausente comprovação de confusão patrimonial ou desvio de finalidade, hipóteses do artigo 50 do Código Civil. O encerramento irregular e ausência de bens capazes de satisfazer o crédito exequendo não constituem motivos suficientes para a desconsideração da personalidade jurídica. Precedentes do STJ. Recurso desprovido”. (TJSP; Agravo de Instrumento 2145771-48.2018.8.26.0000; Relator: Elói Estevão Troly; 15ª Câmara de Direito Privado; 16ª Vara Cível Central; J. 21/08/2012; Registro: 10/08/2018). Grifamos

Execução de Título Extrajudicial. Decisão que deferiu a desconsideração da personalidade jurídica. Não verificados os requisitos previstos no art. 50 do CPC. Não demonstrado o abuso da personalidade jurídica. Ausência de bens e inatividade são insuficientes para justificar a manutenção da decisão recorrida. Precedentes. Recurso provido”. (TJSP; Agravo de Instrumento 2197823-89.2016.8.26.0000; relator: coelho mendes; órgão julgador: 15ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional IV – Lapa – 2ª Vara Cível; data do julgamento: 21/02/2017; data de registro: 22/02/2017).  grifamos

Agravo Interno no Recurso Especial. Processual civil (CPC/2015). Desconsideração da personalidade jurídica. Artigo 50 do Código Civil. Abuso da personalidade jurídica. Desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Requisitos. Não preenchimento. Encerramento irregular da sociedade. Insolvência da pessoa jurídica. Descabimento. Ausência de fundamentos que justifiquem a alteração da decisão agravada” (AGINT no RESP 1636680/MG, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª turma, j. 07/11/2017, dje 13/11/2017).

Portanto, a limitação de responsabilidade é um instrumento fundamental para o desenvolvimento de algumas atividades empresariais.

A separação patrimonial permite que somente o patrimônio da sociedade personificada responda pelas dívidas da sociedade e, salvo casos de confusão patrimonial, é esse mesmo patrimônio o único que responderá por todas as operações de uma empresa.

Esse reconhecimento pela sociedade e pelo Estado se justifica, pois existem fatores externos que não podem ser controlados pelo sócio. Os fatores da política e da economia, por exemplo, podem ser facilmente alterados pelo Estado de forma a afetar diretamente as empresas.

Por outro lado, a validade dessa ficção jurídica, a Personalidade Jurídica, está condicionada ao seu uso lícito, com a finalidade de fomentar a atividade econômica a que se propôs.

As constantes tentativas de desprestigiar esse sistema representam um risco real para o desenvolvimento econômico sustentável, porque a impossibilidade de isolar o risco a um certo montante desestimula os investimentos e afasta os recursos privados contribuindo para a própria ineficiência do Poder Público que não consegue atender a todas as demandas sociais sem a iniciativa privada em conjunto.

[1] COELHO, Fábio Ulhoa. Direito de empresa. Curso de direito comercial. 10 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. vol. 2, P. 402

[2] 9 DOMINGUES, Paulo de Tarso. Do capital social: noção, princípios e funções. 2. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2004. p. 218-219.

Busca-se, através deste mecanismo, dar concretude às normas e instituições, situando no tempo e no espaço os processos, os juízes, as decisões, as partes etc., através de uma visão do Judiciário como um grande gerador de dados que descrevem o funcionamento completo do sistema.

Indicadores jurimétricos revelam (i) quais são os tribunais mais eficientes; (ii) qual o tempo estimado de duração de um processo (iii) as chances de êxito de determinadas demandas, etc. À medida que as pesquisas se acumulam a utilidade dessa nova ciência se torna mais palpável.
É possível, por exemplo, que um advogado estime a probabilidade do valor de eventual indenização com base nas decisões tomadas por determinado juízo ou Tribunal em casos similares. A boa Jurimetria deixará os dados contarem a história que for relevante para o tema em estudo.

Diante disso, tal ferramenta é de extrema relevância aos advogados, especialmente àqueles que atuam no âmbito do direito empresarial, que sabe-se, é solo fértil para o surgimento de variadas teorias empíricas, em razão da dinâmica do mercado e da criatividade dos empresários no desenvolvimento dos seus negócios.

¹ O que é jurimetria? Revista de Direito Bancário, vol. 62, p. 258.